职务侵占罪的认定

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      一、职务侵占罪与侵占罪

  
    　　根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点，但两者的区别是明显的。首先犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员。其次，犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。其三，犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物。

  
    

  
    　　二、职务侵占罪与挪用资金罪

  
    　　根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是：⑴两者的主观目的不同，职务侵占罪以非法占为已有为目的，而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金，没有永久占有的故意。⑵两者的犯罪对象不同，职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金，也可以是本单位的实物。而挪用资金罪只能是本单位的资金。挪用单位实物一般不构成犯罪。⑶两者在“数额较大”的下限规定上不一致，挪用资金犯罪的规定数额要高于职务侵占犯罪。

  
    

  
    　　三、职务侵占罪与贪污罪

  
    　　如前所述，职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，职务侵占罪由贪污罪分化而来。从犯罪构成上看，两者的相同点是：⑴主观上均由故意构成。⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为：⑴犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别，职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉法性，其犯罪对象仅限于公共财产。⑶构成犯罪的数额标准和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依照《解释》的规定，职务侵占罪以“5000-20000元”为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。在法定刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。这与我国“从严治吏”的刑事政策也是相吻合的。

  
    

  
    　　四、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪

  
    　　职务侵占罪与盗窃、诈骗罪在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权，职务侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃、诈骗行为。但职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪还存在着一些本质的区别：⑴犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的人员，而盗窃罪、诈骗罪的主体则是一般主体。⑵在客观方面上，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，但是否利用职务便利则不是盗窃、诈骗犯罪的构成要件。是否利用职务便利是职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的最大区别。⑶侵犯对象的范围不同。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财物，而盗窃罪、诈骗罪侵占的财物既可以包括本单位内的财物，也可以是单位以外的财物。⑷在犯罪成立上，职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪虽然都以数额较大为犯罪构成要件，但在具体的数额规定上，盗窃罪、诈骗罪犯罪构成的数额起点要低于职务侵占罪。根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃虽未达到数额较大，但多次实施的，依法也构成盗窃罪。⑸在量刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，且只有数额巨大的，才可以并处没收财产。在盗窃罪、诈骗罪的量刑上，只要构成犯罪，都必须并处罚金，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，并处罚金或没收财产。在主刑上，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。盗窃罪除盗窃金融机构，数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的可以被判处无期徒刑或死刑外，其他盗窃犯罪的法定最高刑为无期徒刑。

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