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姜律师
朱律师
叶律师
章律师
1、案例分析之村基层组织人员在协助政府从事土地征用补偿费的管理工作中侵吞拆迁补偿款的行为，应如何定罪处罚?
（1）案件详情
被告人张某某被某镇委员会任命为某村委党支部书记、实业公司经理(后因区划调整变更为某某村委党支部书记、某某居(村)委党支部书记、实业公司总经理)。被告人吴某某于被中共无锡市新区坊前镇委员会任命为某某村实业公司见习会计，担任某某村实业公司主办会计。
张某某、吴某某在协助原坊前镇政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务便利，采用虚报征地拆迁面积、伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等手法，先后多次侵吞拆迁补偿款和拆房回收款计1957559.48元。其中张某某分得135.5万元，吴某某分得100337.58元，其余502221.9元由吴某某为张某某支付其私人建造厂房的工程款。被告人张某某非国家工作人员受贿的事实。张某某利用担任某某村党支部书记职务之便，让承建某某村工业园职工综合楼工程的南京市第六建筑安装工程有限公司项目经理徐予福免费为其私人建造了坐落在锡甘路186-7、186-9号两个标准厂房间的钢架棚，价值7.5万元。同年8月，张某某提出支付工程款被拒，后其未再提及和支付。被告人吴某某挪用公款的事实。2004年2月至12月间，吴某某利用担任某某村委主办会计职务之便，在协助原坊前街道从事拆迁工作过程中，采用不记账的手法，先后3次擅自挪用拆迁补偿款合计280万元，用于他人及其亲友营利活动，至案发前已归还。被告张某某、被告人吴某某挪用资金的事实。(1)2004年9月，张某某利用担任某某村党支部书记职务之便，让该村主办会计吴某某将50万元转至无锡市群星球墨制造厂，用于金敏轩经营的个体工商户无锡市丰鑫苑大酒店归还其以该厂名义向银行所借的贷款，至同年10月归还。(2)2004年2月至2008年 7月，吴某某利用担任某某村委主办会计职务之便，采用不记账的手法，先后7次擅自挪用本村委款项合计310万元，供其兄吴某某进行营利活动，至案发前已归还。
案发后，检察机关从被告人张某某及其家属处暂扣5000元及204.7万元的银行存单。
（2）案件评析
本案争议的焦点有两个：(1)被告人张某某、吴某某的行为是否构成贪污罪;(2)是否应当准予张某某暂予监外执行的申请。
(一)对两被告人应定何罪
笔者认为，对两被告人应定贪污罪。
村书记张某某与村会计吴某某作为村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费的管理工作中，利用职务便利，采用虚报征地拆迁面积、伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等手法，侵吞拆迁补偿款等的行为，构成贪污罪。原因有二：
1. 两被告人的身份属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件。贪污罪的主体是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而本案被告人张某某系村委党支部书记，被告人吴某某系村委及村办公司会计，两人既非国家机关中从事公务人员，或国有单位中从事公务人员，也非受委派从事公务人员，或委托管理、经营国有财产的人员。由此可见，对本案正确定性的关键在于，其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。2000年4月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第 2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”本案两被告人所从事的不是本村事务，而是协助政府进行土地征用补偿费的管理，具体表现为统计村所在地被征用土地的面积汇总、上报、申请及发放补偿费等。由上可知，两被告人是贪污罪的适格主体。
2. 两被告人行为符合贪污罪的客观要件。贪污罪系行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案中，张某某等人采用虚报、谎报征地拆迁面积，并指使吴某某伪造虚假征地拆迁补偿支付凭证和收入不入账等方式，将骗取的国家征地补偿款共同侵吞占为己有，是典型的贪污行为。
(二)对被告人张某某的监外执行申请应否核准
笔者认为，不应核准被告人张某某的监外执行申请。原因有二：
1.在由法院决定暂予监外执行的情形下，应由原审法院决定。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国监狱法》、《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》等的规定，由于罪犯满足暂予监外执行条件的时间不同，有权决定暂予监外执行的机关分别有人民法院、监狱、公安机关。人民法院决定暂予监外执行的情形下，由哪一审级法院决定，法律及司法解释无明确规定。《监狱法》第17条第 2款规定，监狱经身体检查，对因有第一款所列情形暂不收监的罪犯，应当由交付执行的人民法院决定暂予监外执行。无锡市2002年也曾制定过规范暂予监外执行工作的文件，即《关于加强暂予监外执行工作若干问题的纪要》，其中第2条第1款规定：“有权作出暂予监外执行决定的机关是作出案件一审刑事判决的人民法院和罪犯留所服刑地的县级或县级以上公安机关。”故程序上，应由原审法院作出是否适宜监外执行的决定。
2.被告人张某某的情形不符合暂予监外执行的条件。《刑事诉讼法》第214条规定了可暂予监外执行的条件：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的;
(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。”关于如何才算“有严重疾病需要保外就医”，《罪犯保外就医执行办法》(以下简称《办法》)有明确规定。该《办法》第2条对准予保外就医的情形规定：“对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，在改造期间有下列情形之一的，可准予保外就医：(一)身患严重疾病，短期内有死亡危险的。(二)原判无期徒刑和死刑缓期二年执行后减为无期徒刑的罪犯，从执行无期徒刑起服刑七年以上，或者原判有期徒刑的罪犯执行原判刑期(已减刑的，按减刑后的刑期计算)三分之一以上(含减刑时间)，患xxx病，长期医治无效的。但如果病情恶化有死亡危险、改造表现较好的，可以不受上述期限的限制。(三)身体残疾、生活难以自理的。(四)年老多病，已失去危害社会可能的。”一审审理期间，法院就对张某某所患疾病进行了医学检查和鉴定，确诊为2型糖尿病，并依法由鉴定机构出具了《法医学审核意见书》，意见为：被审核人目前身体情况不属于保外就医疾病伤残范围。同时，《办法》第3条还规定了不准予保外就医的情形：“下列罪犯不准保外就医：(一)被判处死刑缓期二年执行的罪犯在死刑缓期执行期间的;(二)罪行严重，民愤很大的;(三)为逃避惩罚在狱内自伤自残的。”由上可知，张某某不符合暂予监外执行的条件。
2、贪污罪之共同犯罪
贪污罪共同犯罪如何认定，贪污罪共同犯罪怎样量刑?请看下文。
对共同贪污中的从犯和情节并非严重的主犯如何处罚，存在分歧。主要有“分别说”与“统一说”两种观点，前者认为应以个人所得数额为基准适用法定刑，后者认为应一律以共同贪污的总数额作为确定其刑事责任和基准而适用法定刑，然后再根据其在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。
从刑法规定和相关司法解释的规定来看，“分别说”应当更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下几点：
第一、刑法分则条款规定已经明文确定了以个人所得数额科处刑罚。
刑法三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管部门酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
上列“以个人贪污数额”确定被告基本刑的规定极其明确，不可能对此产生歧义。尽管刑法第二十六条第四款规定了对于“主犯，应当按照其参予的或者组织指挥的全部犯罪处罚”，但此属于刑法适用的一般规定，而刑法三百八十三条属于对构成贪污罪量刑的特别规定，应以特别规定优先适用。同时，应该看到，刑法三百八十三条的规定与刑法第二十六条第四款的规定并不矛盾，三百八十三条采用了结果加重的规定，表述为“情节特别严重的”，“情节严重的”，“情节较重的”，“情节较轻的”，其后果是不同程度的加重处罚、减轻或者免除处罚直至不以刑事犯罪论处。其中的加重处罚应当适用于共同犯罪的首要分子和情节严重的主犯，从而体现了第二十六条第四款确立的基本原则。区别在于，三百八十三条的规定对贪污罪共同犯罪的从犯和情节一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照个人所得确定法定刑幅度。
而对于共同犯罪的首要份子和情节严重的主犯，三百八十三条第一款第(二)项至第(四)项规定的加重处罚属于限制加重，即考虑到犯罪总额但又不完全按照犯罪总额量刑，而是在个人贪污所得的基础上加重处罚并限制最高刑。从刑法适用的基本原则来看，量刑的轻重主要考虑被告人的社会危害性和人身危险性，在共同犯罪中，按正常的逻辑，即使是首犯或情节严重的主犯，其犯罪的社会危害性和人身危险性也不可能与共同犯罪的各被告人累加的社会危害性和人身危险性等同。
因此，刑法383条确立的对首犯和情节严重的主犯采限制加重原则量刑，是恰当的。例如，被告某甲与他人共同贪污人民币12万元，某甲个人贪污所得为人民币4万元，且在共同犯罪中应属情节严重的主犯，按照刑法383条第一款第(三)项的规定，按个人贪污数额应在一年以上七年以下量刑，考虑到某甲犯罪情节严重，应处七年以上十年以下有期徒刑，即最高只能判处有期徒刑十年，而不能按总额判十年以上。
第二、从相关法律规定和司法解释的精神看，应采纳“分别说”的观点。
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款按照个人贪污数额及情节轻重确定了由重到轻四种不同的量刑规格，该条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其它共同贪污中的主犯，情节严重的，依照共同贪污的总数额处罚。”最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就贯彻补充规定中难以处理的个人所得数额不能确认的特殊情况作出了解答:“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责”。
“对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和在共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。”从上述规定和解答来看，补充规定的第二条第一款确立了贪污犯罪的量刑主要按照个人所得数额为基准的原则，第二款规定了对集团首犯和共同犯罪中情节严重的主犯不适用个人所得数额而适用组织或参予的全部数额量刑，这是对特定对象的特别规定。
因此，应当认为补充规定已经明确肯定了共同犯罪的贪污从犯和一般主犯按个人所得数额并考虑犯罪情节予以量刑的观点。尽管后来的“解答”在表述上不如补充规定明确，一方面规定了“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责”，另一方面又特别强调了“对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”，实际上还是排除了对从犯和一般主犯按总数额量刑的可能。综观补充规定及两高解答，对共同贪污中的从犯及一般主犯根据其个人贪污所得数额并考虑犯罪实际情节量刑应无疑问。补充规定及两高解答对贪污犯的量刑原则与刑法三百八十三条的规定基本一致，对此，应认为我国刑事法律对共同犯罪的贪污罪犯的量刑具有稳定的一贯的原则。
第三、“分别说”能够兼顾考虑共同犯罪的社会危害性以及罪刑相一致的原则，使裁判结果更加公平合理，避免了法律适用上的矛盾。
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对共同犯罪的贪污罪主犯作了类型的划分，即贪污罪中情节严重的主犯和一般主犯，这对于惩治首恶、区别量刑具有重要的意义，也为“分别”说提供了法律依据。补充规定一方面确认对贪污罪的一般主犯按个人所得数额量刑，另一方面又规定了要考虑个人在“共同犯罪中的作用”，从而可以在“个人所得数额”所确立的量刑幅度范围内科以恰当的刑罚。实际上，在共同犯罪中，“个人所得数额”通常也反映了犯罪人在其犯罪中的地位和作用，因此，以个人所得确定法定刑幅度，不但是可行的，而且是比较科学的。
“统一说”与“分别说”相比较而言，亦有其科学性的一面，主要是强调了共同犯罪人整体责任的思想，但过分强调犯罪人的整体性而无视其个体作用的独立性，也容易造成与罪刑相适应的刑法基本原则相背离的情况，造成个案的显失公正。尤其重要的是，“统一说”在逻辑上难以自圆其说，其量刑缺乏明确的法律规定作依据。以共同犯罪的总额定罪，与刑法三百八十三条的规定明显不符，按刑法二十六条第四款的规定又不能直接推理出按照共同犯罪的总额量刑且排除按个人所得量刑的结论。
综上所述，对共同犯罪的贪污犯罪，应严格按照刑法三百八十三条的规定科处刑罚。对从犯和一般主犯，按照个人所得数额确定量刑幅度并考虑其在共同犯罪中的地位和作用确定量刑标准，对犯罪集团的首犯和在共同犯罪中情节严重的主犯，应认定为“情节特别严重”、“情节严重”，按该条款规定科处相应刑罚。根据当前司法实践中认识不一的情况，建议省高院对此迅速提出明确意见，以防止此类案件的判决轻重失衡，保证准确适用法律、确保个案公正和司法的统一性。
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