有期徒刑的缓刑考验期限

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      《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款规定：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”中的确定之日应是指判决宣判之日。

    

    　　一、从刑法条文来看，确定之日不应是生效之日。

    

    　　在《中华人民共和国刑法》第三章刑罚里，对管制、拘役、有期徒刑的刑期，明确规定从判决执行之日计算，而对缓刑考验期限，却规定为从判决确定之日起计算。可见在立法上执行之日与确定之日是不同的时间概念。由于判决生效后交付执行，因此从执行之日起计算又可称为从判决生效之日起计算(见最高人民法院印发的审理被告人认罪案件及适用简易程序的刑事判决书样式)。由此，笔者认为从刑法条文来看，确定之日不是指生效之日。

    

    　　二、从缓刑考验期限的性质上看，确定之日不是生效之日。

    

    　　缓刑考验期限是指被告人被人民法院宣告缓刑后，有法定情形出现就会被人民法院撤销缓刑，执行原判刑罚的期间。缓刑是一种特殊刑罚制度，被宣告缓刑的被告人在被判处刑罚的同时，又暂不执行其刑罚。因此，对宣告缓刑的被告人一定期限，看其是否真心悔罪，是否确实不再危害社会是十分必要的。缓刑考验期限主要根据被告人的犯罪情节、悔罪表现等来确定，缓刑考验期过长，会影响其改造的积极性，而过短，又难以发挥缓刑考验期限对被告人的考察作用。一般来讲，犯罪情节越重，缓刑考验期越长。人民法院对某个被告人宣告缓刑，是根据其犯罪情节、悔罪表现等来决定的，一旦宣判，就应起算其缓刑考验期。如果从判决生效之日开始计算，会使缓刑考验期限处于不确定状态(因为判决生效之日不确定)，从而变相延长了缓刑考验期限，甚至出现犯罪情节较轻的被告人的缓刑考验期限变得比犯罪情节较重被告人的缓刑考验期限更长，这就违背了罪刑相适应原则。比如甲乙两个被一审法院同时宣告缓刑的被告人(不是同案被告人，甲的犯罪情节比乙重)，甲(缓刑一年六个月)不上诉，其判决在十天后生效，而乙(缓刑一年)因同案被告人上诉进入二审，又因二审认定一审对同案被告人认定的事实不清而发回重审，其判决在八个月后生效，在乙的判决生效后的第十一个月，甲乙两人共同犯罪被捉获。如果缓刑考验期限从判决生效之日计算，甲已过缓刑考验期限，其原判刑罚不再执行，而本比甲少六个月缓刑考验期限的乙则因与自己无关的事由使自己的缓刑考验期限延长了八个月，从而其犯新罪的时间在缓刑考验期限内，将被撤销缓刑，执行原判刑罚。这样因他人的行为而让被告人来承担不利的法律后果，明显违背了公平原则，也违背了规定缓刑考验期限的本意。

    

    　　三、缓刑考验期从判决生效之日起计算，将出现法律漏洞，即在被宣告缓刑的判决生效以前被告人有撤销缓刑的法定情形却面临缺乏撤销缓刑的法律依据。

    

    　　有这样一个案例，被告人潘某某于2000年11月20日被某区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。同月27日，潘某某又伙同他人抢劫被公安机关捉获，同年12月1日，潘某某缓刑的判决生效。对潘某某的缓刑如何处置？如果缓刑考验期限从判决生效之日计算，潘某某的缓刑考验期限为2000年12月1日至2001年11月30日，而其再犯抢劫罪的时间是2000年11月27日，不在缓刑考验期限内，故审判新罪的人民法院不能撤销(撤销缓刑的法律依据是《中华人民共和国刑法》第七十七条，该条一、二款的规定均要求在缓刑考验期限内出现法定情形)；也不能通过再审撤销，原判事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，不符合再审的条件；更不能通过二审撤销，因为在法定上诉期内无人上(抗)诉，一审判决已生效。但潘某某的这种行为充分说明其还具有社会危害性，应当撤销缓刑。只要将缓刑考验期从宣判之日起计算，这一难题将迎刃而解。

    

    　　四、将缓刑考验期限从宣判之日起计算，可以在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间。

    1999年7月1日刑事法律文书改革后，法律文书样式中要求将缓刑考验期的起止时间写入判决书。如果将缓刑考验期从生效之日起计算，由于判决生效时间的不确定性，无法在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间。相反，宣判时间是确定，将缓刑考验期限从宣判之日起计算，可以在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间，体现判决书的严肃性。

    

    　　五、将缓刑考验期从宣判之日起计算，并不影响公安机关对被告人的考察。

    

    　　在诉讼过程中，如被告人被羁押，一审判决被告人缓刑时应改变其强制措施，或取保候审，或监视居住，而这两种强制措施均由公安机关执行。由于法律规定的取保候审、监视居住的限制条件与缓刑的限制条件基本相同，因此相当于公安机关已对被告人进行了考察，不会出现缓刑考验期限内无人考察的真空时段。

    

    　　综上所述，为保护被告人的合法权益，防止法律漏洞，便于在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间，笔者认为，《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款规定的“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”的“确定之日”应为宣判之日。

    

    　　缓刑不同于假释。原判刑期以上，五年以下、不能少于一年——比如判一年，可以缓刑一年，一年内表现良好的，撤销刑法；不超过五年，当然，五年以上就不存在缓刑了。

·刑法的谦抑性原则
      谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 刑法的谦抑性主要发生当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才会使用驾驶校车怎样会构成危险驾驶罪？
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